2021年出台数据安全法，要求提供智能化公共服务应当充分考虑老年人、残疾人的需求，避免对老年人、残疾人的日常生活造成障碍。

所谓工具理性，即认为合乎理性的行为是达致某个目的最有效率的行为，但它只能对目的达成的手段进行评价却无法评价目的本身。如果说前者是一种普遍理性的宗教观，那后者就是一种普遍启示的宗教观，即后者用基督教的神代替了古希腊自然宗教观中的形式或者至善[9]。

通过古今之变对比，从古代视角观察当代社会，从而清除用现代思维思考现代社会所产生的盲点②。而历来思想家对该问题的思考主要是从统治或者治术角度展开，政治统治是理论家思考的核心，虽然重要的理论家都对法律自身特点有所涉及，但这些论述基本上都是以一种附带性论述面目出现。第一，法治理论与政治理论并未得到有效的界分。一方面，凯尔森将自然法彻底清除出了实证法的领域。在面对个人价值选择的差异性方面，自由主义秉持一种价值无涉的立场，主张通过包容妥协来达成秩序⑩。

由于神话和宗教的祛魅，政治从超验道德中脱离出来成为独立且道德中立的领域，保护个人自由成为唯一的目的。五、当代理论家的努力：为政治和法治的连接重新奠基 合法性与正当性的分离虽然在认知层面具有更强的论证力度，但是这样一种理论上的认知传导到一般观念层面时，会对政治生活造成重大的冲击。(36)参见李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，《法制与社会发展》2018年第5期，第171-173页。

其次，法官应当分析行政行为是否对基本权利产生了侵犯。(28)李家明诉都匀市人民政府确认其他行政强制行为违法案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院行政判决书(2020)黔27行初261号。随着对关于比例原则的知识的精细化生产，不同法官对于比例原则会形成不同的主张，而此时身份区别于学者的法官，将不能实现对比例原则知识的独占或主导。(82)从行为经济学的角度来看，此类发现会对我们认识知识起到重要的助推作用。

这被接受理论称为期待视野。有学者就认为，比例原则并非分析和论证实质合理性的最佳方案，其本质仍然是成本收益分析。

(52)最高人民法院在《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》第34条中提出了裁判说理的目标。形成比例原则的中国法学通说是法官与学者可行的合作目标。本文的一个发现是，在共同诉讼案件中，法院在判决中适用比例原则的次数较多，并且数量呈现逐步增长趋势。①1802年，德国学者贝格(Berg)提出了比例原则的萌芽雏形，指出警察的权力只有在必要的时候才可以行使。

刘权：《行政判决中比例原则的适用》，《中国法学》2019年第3期，第84页。(64)参见[法]布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》编委组编：《北大法律评论》(第2卷第2辑)，法律出版社1999年版，第496-545页。其他学者也有类似的结合思路，参见王静：《比例原则在行政实践中的适用》，《财经法学》2017年第5期，第20页。基于学者的视角，我们如果试图对比例原则的中国实践变化作出合理化解释，就会发现矛盾在论证上很难被彻底解决。

波斯纳指出，由于学者就学术共同体碰巧感兴趣的问题为彼此而写作，所以法官们就正当地认为他们不是学者作品的目标受众。这种法官操作的区别是各国法官所处的不同司法环境使然，并无高下之分。

法官和学者可以一同构建比例原则的中国法学通说，这是日后学界与司法实务界的合作目标与方向。加强对当事人争议较大、法律关系复杂、社会关注度较高的一审案件以及所有的二审案件、再审案件、审判委员会讨论决定案件裁判文书的说理性。

(71)参见黄卉：《论法学通说(又名：法条主义者宣言)》，载《北大法律评论》编委组编：《北大法律评论》(第12卷第2辑)，北京大学出版社2011年版，第334-382页。(25)参见郭建军诉诸暨市国土资源局土地行政处罚案，浙江省绍兴市中级人民法院行政判决书(2008)绍中行终字第37号。(61)我们以利益衡量学说的实践作一个类比。⑦参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，《比较法研究》1988年第1期，第34-42页。具体而言，虽然法官与学者在运用比例原则的态度上并不一致，但是二者仍然都会以比例原则作为判断案件的抓手。(71)因此，研究比例原则的中国学者只有和中国法官合作构建比例原则的中国法学通说，才能使得比例原则避免知识分化的局面。

(75)吴莹、卢雨霞、陈家建、王一鸽：《跟随行动者重组社会——读拉图尔的〈重组社会：行动者网络理论〉》，《社会学研究》2008年第2期，第222页。(二)存在不足的本土改良方案 在公法领域，有些学者试图对比例原则的适用进行本土改良。

(54)因此，中国法官对比例原则的适用，并不需要以完全的位阶适用顺序展开。(40)在姚斯之前，库恩就提出范式的概念，并用这一概念来阐述各类现象。

有法官主张，在对行政行为进行审查时，如果发现行政行为存在违反任何一项子原则的情况，法官就可以作出行政行为不当的判断。申诉人直接起诉土地登记行为的合法性，亦无助于其权利的救济。

这一做法影响了国内广大法学院的教学实践。一种情形是法官将比例原则作为说明明显违法情形的修辞工具。本土改良方案想要对法官形成指导影响，本质上可能是在教鱼游泳。然而，中国法官并不像中国学者那样，关心对德国教义知识的适用。

(56) (二)法官拥有知识再生产机制 我们有必要进一步追问，法官在自身期待视野下是如何行动的？对于学者想要主导的对比例原则的解说，法官们采取的行动策略就是按照内部知识生产机制来创建官方学说。(74)参见[美]R.K.默顿：《科学社会学》，鲁旭东、林聚任译，商务印书馆2003年版，第184-185页。

因为法学通说的形成离不开法官和学者的共同参与，所以，我们在破除法官作为局内人与学者作为局外人的思维定式后，就会发现比例原则在中国仍然具有发展空间。因此，我们需进一步分析他们之间如何可能发生更多的互动。

另一类观点试图在原有学说的基础上进行改良，主张可以不完全按照各项子原则的位阶顺序适用比例原则。重视律师辩护代理意见，对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的，应当在裁判文书中说明理由。

(二)比例原则作为利益衡量的工具 比例原则也会被法官用于在复杂事实中作利益衡量。与比例原则相反，经济分析就不太容易组建传播同盟系统。裁判说理中的论述应当尽量避免标新立异，要保持与以往司法判决相似的说理程度。这不是因为法官们骄傲自大，而是双方的思维逻辑不同。

(29)辉煌渔港服务有限公司诉仙游县农业农村局、仙游县人民政府行政复议案，厦门海事法院行政判决书(2019)闽72行初22号。在德国学者与英美学者的交流中，适用比例原则进行证成的问题也被不断提及。

基于接受理论(接受美学)与知识社会学的视角切入对比例原则的研究，我们可以发现，比例原则作为一项经典学说，其中心应当是作为接受者的法官实践，而非通常观念中的学者研究。(一)占据主流的法教义学 法教义学率先对比例原则进行研究，并在学界相关研究中成为主流范式。

由于社会出身多种多样，局内人这一集体的内部存在种种差异，所以局内人之间并不能永远保持一致。(44)因此，法官在适用比例原则时有着自身的期待视野。